文化产业观察（第二辑）_黄虚峰_9787513040747

　　本书为华东政法大学人文学院年度系列出版物（每年一本），以独立立场和不同视角对中国当下文化产业发展状况做出描述、分析、诊断。本选题为2015年度出版物。全书公采录24篇论文，主要来自华东政法大学文化产业管理学科的师生，特别是硕士生们。

　　音乐版权是音乐产业的保护神。作为美国音乐版权经营与管理领域中的重要机构之一——表演权集体管理组织，在美国音乐产业的发展进程中发挥了重要的促进作用。

　　一、公共表演权的确立与表演权集体管理组织的发展

　　从美国版权时间表中可以得知，1897年公共表演权就适用于音乐作品。但即使在1909年的版权法中，也只是规定，若要某一未经授权的表演构成侵权，必须该表演是公开进行的，且具备“营利性”。那么，当时遍布全美的成千上万的酒店、舞厅和餐馆播放背景音乐的行为属于“营利性”吗？对于这个问题，1917年1月22日美国联邦最高法院在赫伯特诉尚利案（Herbert v.Shanley）中作出了回答。撰写判决书的霍姆斯大法官写道：“如果该项权利只在付费表演的情形下被认定侵权，那么，对它的保护是不够完善的。被告的表演并不是免费的，它们是公众为之付费的一部分。如果这些音乐对客人的付费没一点作用，餐馆早就弃而不用了。音乐不是付费唯一的目的，但是，食物也不是，因为食物在其他地方更便宜。”因此，“无论是否付费，利用音乐的目的就是为了利润，这就足以说明问题了”。【注文：David J.Moser，Moser on Music Copyright，Boston：Thomson Course technology PTR，2006.p.91.】

　　这个问题的解答确立了商业表演就是“营利性”的原则。接着，对于美国的音乐家和出版商们来说，有待攻克的堡垒就是如何对遍布全国的表演行为进行监控并收费。

　　随着公共表演权的确立，音乐家和出版商们开始琢磨如何对属下作品在每一家餐馆、酒吧、夜总会、音乐厅等场所的表演进行一一跟踪、授权和收费的办法。1914年，包括欧文?柏林(Irving Berlin)、维克托?赫伯特(Victor Herbert)、约翰? 菲利普(John Philip )在内的一群流行音乐作曲家认为切实可行的方法是成立一个组织来确保表演权的版税。结果，他们成立了美国作曲家作者出版者协会，这就是著名的ASCAP(American Society of Composers，Authors and Publishers)。

　　ASCAP是美国第一个表演权集体管理组织。它核心的收费机制就是一揽子许可证（blanket license），赋予被许可人以自由选择权。被许可人在支付一笔数额固定的费用之后，就可以表演任何在ASCAP曲目库中收录的音乐作品了，并且表演的次数不限。对被许可人来说，万一猜错而误播了不属于ASCAP曲目库的歌曲会受到指控，所以，ASCAP接下去要做的事情是尽可能多地吸纳作曲家、作者和出版者。

　　为了使自己的曲目库具有广泛性，ASCAP章程规定，任何作曲家、作家或者出版者只要符合规定的标准，都能够成为其会员。一旦加入，成员就将许可对其作品进行非戏剧性表演（nondramatic　performance）的权利转让给ASCAP。ASCAP对被许可人表演的曲目进行抽样，以确定单个作品被表演的频率，并在扣除管理费用（over-head expenses）后，将许可收入在成员之间进行分配，分配的依据就是按成员作品的相对流行程度所制作的一张分配表（distribution schedule）。

　　ASCAP就像是一个现代的产业协会，他们雇用了一批专职人员到各地监督表演权的实施，并负责向演出者收版税。当年这个组织笼络了几乎所有美国有名的作曲家和大出版公司，控制了美国的流行音乐市场。

　　继ASCAP之后，美国又发展了BMI（广播音乐股份有限公司，Broad-casting Music，Inc.）和 SESAC（欧洲剧作家和作曲家协会，Society of European Stage Authors and Composers）两家表演权集体管理组织，从而形成了三足鼎立的局面，经过多年的竞争，今天这三家版权组织在运作方式上已基本一致。

　　表演权集体管理组织的主要职责有：（1）发放许可和收取许可费；（2）监视音乐的公开表演；（3）根据词曲作者和出版商名下的音乐作品的被表演数量支付给他们报酬。

　　世界上有些国家要求表演者对自己表演的作品的版权负责。但是，美国的表演权许可只给演出场所的经营者（performance venue），表演者不仅无须操心表演权是否得到许可，也无须操心表演的节目内容（这是表演权管理组织的事）。通常音乐表演权的许可对象是电台、电视台、网站和现场表演场所。对被许可者来说，可以有不同的付费方式供选择。首先，每一家集体管理组织都有一份非常细化的收费表，有超过100种不同的价码。不管你是经营饭馆还是保龄球馆、不管是体育比赛间隙还是商业电话的占线时间，只要你打算商业性地播放音乐，就肯定能找到相应的价格。其次，每一种商业行为内部还因其经营规模和盈利模式不同而有不同的价码。拿电台来说，就分商业电台和非商业电台、地方电台和全美电台、普通电台和网上电台等多种不同类型。每一个类型还有两种付费模式选择：一次付清还是按使用多少付费。如果商业电台选择一次付清，那么如果你的年广告收入超过15万美元的，每年应把广告总收入的1.615%交给表演权集体管理组织；如果年收入低于15万美元，则每年要交付一个固定的费用。选择一次付清的好处就是，电台可以任意播放管理组织拥有的任何音乐制品，包括新出版的歌曲，而不必单独申请。

　　那么，管理组织如何估算收费的数额？以ASCAP为例，对于像电视台（包括有线台）和演出穴头等版税大户，以及互联网电台等容易监控的媒体，ASCAP会把他们播放的每一首歌，以及播放的时间和长度等进行详细而又准确的统计，并按照统计结果，结合该媒体的盈利情况，向相应的作曲家支付版税。对于地方广播电台等比较不容易监控的部门，ASCAP则会进行抽查，然后运用统计学来算出每一个作曲家应该得多少钱。而对于饭馆、酒吧和其他小型娱乐场所等无法进行监控的部门，ASCAP就通过销售许可证的办法获得版税收入，然后把这笔钱划归一个公共基金，作曲家则按照其在其他媒体的热门程度为指标，从这个公共基金里提取相应比例的版税。

　　ASCAP和BMI是非营利组织。从所有收上来的版税中，ASCAP和BMI会首先扣除运营费用，然后将剩余的版税分发给词曲作者和出版商。运营费用通常占所有收上来版税的15%，那么，词曲作者和出版商通常享有其中的85%。SESAC是营利组织，用于分发给词曲作者和出版商的版税大概占所有收入的50%多，但词曲作者和出版商的收入未必比ASCAP和BMI的少，因为作为营利组织，SESAC在运营上不像ASCAP和BMI那样受到很多限制，比如许可费的制定需要得到政府的批准等。

　　过去，人们通常认为，ASCAP旗下的音乐以流行音乐为主，BMI旗下的音乐以摇滚为主。现在，这种差别也越来越小，对一位音乐家来说，选择哪一家做自己的表演权代理，最好的方法是都先接触一下，比较研究一下他们的抽样和付费制度，然后选择最适合自己的就是了。三家组织也都可以代理外国作曲家在美国的版税征收业务。

　　总体上说，三家组织的运作模式极其成功，一则它们总体的管理成本相对较低，二则大多数会员对它们的许可方式和收益分配表示满意，运作成功的明证就是：至今允许不满意的会员上诉的“许可费法庭”（rate court）很少接到诉状。

　　二、ASCAP和BMI之争与美国南方音乐的盛行

　　美国南方音乐囊括所有在美国南方地区酝酿、生成和发展的民间音乐。从大的门类上讲，有拉格泰姆、布鲁斯、爵士、福音音乐、节奏布鲁斯、摇与滚和乡村音乐等七大类。今天，这七类风格的音乐不仅占据美国流行音乐的主流，而且引导世界流行音乐的风向。但是，在20世纪以前，它们因为乡野和本土特色受到美国城市中产阶级的排斥。当时的美国乐坛流行从欧洲传来的音乐形式，包括喜歌剧、舞曲，及用“轻音乐”表现的音乐。“1890年前所有美国出版的活页乐谱，几乎都是欧洲人所写”【注文：［美］ Charles Hamm,“1940年前的美国流行音乐”，徐慧林译，载《天津音乐学院学报》1987年第2期。】。

　　美国南方的民间音乐能够从乐坛的边缘走向中心，源于一场表演权集体管理组织间的竞争——ASCAP和BMI之争【注文：因为电台拒付使用唱片的版税，ASCAP用了各种手段向电台老板们施加压力，甚至在每张唱片的封面上印“只准家庭使用”的字样，于是电台老板们自发成立与ASCAP作对的组织——BMI，专门出版ASCAP不要的歌曲，这主要是指非商业流行歌曲的南方民歌。】。

　　正当ASCAP沉浸在“独揽天下”的得意之时，一项新技术——收音机打碎了它的美梦。

　　随着AM广播的开播，人们发现只要买一台收音机就可以免费听到市面上的流行音乐，而且收音机频道的清晰度也日益改进。于是，美国广播电台的数量直线猛升，从1920年9月第一家广播电台建立到1922年，全国已有500多家注册的广播电台，到20世纪30年代末，更是增加到1 500家，3家最大的全国联网广播公司在那时形成，它们是全国广播公司（NBC）、美国广播公司（RCA）和哥伦比亚广播公司（CBS）。【注文：王珉：《美国音乐史》，上海音乐出版社2005年版，第283页。】

　　广播电台提高收听率的绝活就是音乐播出节目，这让ASCAP的理事会准确地预感到，从广播电台获得的收入会很快超过向餐厅和舞厅所收取的费用。

　　于是，ASCAP与广播电台的第一次交锋围绕“收音机表演是不是公开和营利性？”展开。

　　广播电台通过它们的行业组织——全国广播组织协会坚持自己的立场：从本质上讲，因为没有任何公众出席电台的演播厅，所以该表演就不能被认为是公开的，并且，因为公众无须为收听节目支付任何费用，故该表演也是非营利性的。

　　ASCAP在第一回合的较量中胜出。Bamberger百货商店为新泽西的一家广播电台提供节目的运转和赞助，作曲家和出版商就起诉这家商店，并赢得一份判决，认定电台表演属于营利性的公开表演。法院完全根据赫伯特诉尚利案中联邦最高法院的意见作出裁决，认为原告只需要表明，该电台意图从其节目中获得一种间接收益，并且，Bamberger的广播广告有助于该电台达到这一目的。

　　双方第二回合的较量是司法部对ASCAP提起的一项反托拉斯的诉讼，指控该协会不仅破坏了成员与非成员之间的竞争，而且事实上也是成员本身之间的竞争。一家主要的出版商很快介入冲突，将其作品——几乎占ASCAP曲目表中的1/3——全部撤回，还发了一通牢骚，称ASCAP的管理存在歧视，偏袒其保守派成员。很显然，诉讼这方背后的推动者是广播组织。但是，第二回合的赢家还是ASCAP，诉讼无限期中止审理，这家出版商撤回的所有作品再次回到ASCAP。

　　眼看着手中的ASCAP许可证即将于1940年12月31日到期，并且预期ASCAP会在新一轮的许可期内提出更高数额的许可使用费。广播组织发起第三次反击，策略是“以其人之道还治其人之身”，宣布自己成立音乐许可机构，来跟ASCAP直接竞争。1939年9月，广播音乐股份有限公司（Broad-casting Music，Inc.简称 BMI）在纽约成立。

　　BMI成立后，致力于培育发展自己的作曲家，打破ASCAP对音乐市场的垄断。由于ASCAP旗下笼络了几乎所有主流音乐作者，而BMI在策反ASCAP成员这件事上收效甚微。于是，它把目光转向了美国南方的本土民歌，因为南方民谣被视为“hillbilly music”【注文：“hillbilly”是那个年代城市里的市民对南方山区农民的鄙称，暗含粗俗、土气、没有文化的意思。“hillbilly music”即乡巴佬音乐。如今，“hillbilly music”已经成为描述早期乡村音乐的一个专门术语，指20世纪以前美国南方农家的山区音乐。】而遭到ASCAP长期忽视。BMI来到南方寻找艺人，签下了好多黑人布鲁斯和白人乡谣的乐手。ASCAP当然对BMI恨之入骨，他们私下里把BMI叫作“下等音乐协会”（Bad Music Inc.），并禁止不付版税的电台播放ASCAP的歌曲。于是美国听众有10个月的时间从电台里听不到任何主流流行音乐。奇怪的是，老百姓不在意，因为他们突然发现以前被忽视了的美国民间音乐挺好听的！这一变故直接导致美国本土特色的南方民间音乐的盛行和繁荣。

　　没想到，美国音乐版权史上的ASCAP和BMI之争，无意间促成了美国音乐史上的重大转折：美国南方的本土民间音乐被发现、发掘和发展。

　　三、表演权集体管理组织对

　　美国音乐产业的贡献

　　在ASCAP和BMI真正起作用以前，流行音乐界最赚钱的是乐手和歌手，他们从表演和唱片中能得到很多收入，而作曲家只能从唱片销售额中分得极少的一块。但自从ASCAP等版权组织成立以后，写歌的就成了唱片工业里最赚钱的行当。早期的经纪人在谈判时最关心的就是把自己的名字放在作者栏里，因为他们知道这才是金钱的真正来源。

　　一首好歌的版税收入有时是很惊人的。例如著名的《生日歌》（《祝你生日快乐》），这首歌的原作者是一对姐妹，她们把这首歌的版权卖给了“萨米出版公司”，后者于1938年将这首歌出版，并注册在ASCAP旗下。后来“萨米出版公司”被桑斯塔格（Sengstack）家族兼并，这个家族从这首歌中每年都至少获得了100万美元的版税收入。1988年，桑斯塔格家族以2 800万美元的高价把这首歌剩下的22年版权卖给了华纳通讯公司，又大发了一笔。在版权持有人看来，这样的高收入很正常，因为各种各样的商店和广播等商业机构从播放这首热门歌曲中获得了数倍于此的利润，版权持有人理应分一杯羹。而美国国会则是版权机构最大的后台，当初就是国会首先通过法律，赋予ASCAP收取版税的权力。在国会看来，金钱是保护创造力的最好的办法，而创造力则是一个国家活力的体现。现在看来，这个说法确实有一定的道理，因为美国依照其完善的版权制度，不仅让作曲家们发了大财，吸引了很多有志之士从事这个行当，而且还直接地促进了流行音乐整体的繁荣，使得流行音乐成为美国最赚钱的产业之一。

　　在如今的美国，游走在表演权集体管理组织之外的“孤狼式音乐家”几近绝迹。大家所知道的几乎所有的美国作曲家都隶属于上述三家管理组织，尤其是ASCAP和BMI。他们的代理人在各地负责和当地的一切商业机构洽谈业务。任何商业机构，只要播放音乐的，一定要向管理组织购买使用许可证，否则就得吃官司。

　　表演权管理的组织化还引发了音乐产业其他环节的组织化现象，现在更多的作曲家都附属于某个出版商或者某个唱片公司，由他们为自己打点一切。而使用音乐制品的商家也都早就组成了各类行业协会，联合起来和ASCAP和BMI谈判。现在，不但电视台、商业电台和唱片公司有自己的行业协会，非商业电台和网上电台也有，就连餐饮业、体育场馆和电话公司等都有自己的协会负责统一和表演权代理机构讨价还价。

　　四、对我国音乐著作权集体管理制度的启示

　　当前，最困扰我国音乐产业持久发展和蓬勃繁荣的恐怕要数音乐产业保护和管理制度的完善，其中，著作权集体管理组织是音乐版权保护和管理制度的重要组成部分。美国成为世界音乐产业大鳄与其拥有完善科学的著作权集体管理制度分不开，尤其是表演权集体管理制度以历史悠久，市场化程度高，创作者认可，组织运行高效、透明等而著称。

　　著作权集体管理制度在我国是个海外引进的新事物。在音乐著作权领域，目前有1992年成立的中国音乐著作权协会（简称音著协）和2008年成立的中国音像著作权协会（简称音集协）两家。前者主要管理音乐作品的表演权(包括现场表演和播放背景音乐)、广播权和录制发行权(包括制作广播电视节目、背景音乐制作、音像制品制作、网络下载等)，后者主要管理音像作品的公开表演权、广播权、出租权、信息网络传播权及经权利人特别授权的部分复制权、发行权。目前，我国音乐著作权集体管理情况不甚理想。这固然有建立时间短，公民知识产权保护意识尚待增强等原因，但是，我国音乐著作权集体管理制度本身的瑕疵是主要原因。他山之石，可以攻玉。从对前文美国音乐产业中的表演权集体管理制度的历史考察和纵面剖析来看，笔者以为，我国著作权集体管理制度可以在以下三个方面加以改进。

　　（一）引入竞争机制，重构我国著作权集体管理模式

　　国际上的著作权集体管理模式有两种：以美国、加拿大为代表的自由竞争模式和以德国、日本、瑞士、荷兰为代表的垄断模式。两种模式在实践运作中各有利弊。我国《著作权集体管理条例》第7条明确规定，设立著作权集体管理组织应当具备的条件中的第2项就是“不得与已经依法登记的著作权集体管理组织的业务范围交叉、重合”。以此确立了我国著作权集体管理的垄断模式。但是，对于我国采取何种著作权集体管理模式，学界至今还存在争议。反对自由竞争模式的学者认为，垄断性的著作权集体管理比竞争模式下的集体管理更加经济、更有效率。其理由是：第一，垄断模式能充分发挥集体管理的规模效益，增加权利人的使用费收入，提高著作权集体管理的效率；第二，由于垄断模式能接受全国范围内的众多著作权人及其相关权利人的委托授权，因而，组织的规模更大，更具有广泛性，从而有更强的谈判能力和维护作者权益的能力；第三，竞争性的集体管理，会造成集体管理组织之间权责界限不清。【注文：陈建清，“论我国的著作权集体管理模式——基于《著作权集体管理条例》第7条的分析”，载《福州大学学报（哲社版）》2007年第3期。】著作权集体管理组织的管理效率，取决于该组织管理费用的支出与收集的全部许可费收入的比率，其提取的比率愈低，著作权人所获得的利益愈大。但是，根据数据显示，美国ASCAP的运营费用占版权费用收入的比例是11.5%，德国GEMA的运营费用占版权费收入的比例是13.92%，而我国音集协的运营费用占版权费收入的比例高达50%。【注文：钟媛：“我国著作权集体管理瑕疵及完善——以KTV版权利益分配方案为视角”，载《淮海工学院学报（社科版）》2010年第7期。】远远高于国际上通行的20%~30%。从代表的广泛性来讲，目前，中音著协的会员为7 632名（截至2011年6月11日），而美国的ASCAP则有330 000名（截至2007年8月）会员，德国音乐作品著作权协会约有会员60 000名（截至2008年5月），至2008年4月，日本音乐著作权协会约有14 502名会员和委托人。【注文：董榕萍：“发展我国著作权集体管理制度的若干问题——以卡拉OK版权费风波未样本的分析”，载《成都大学学报（社科版）》2009年第3期。】从上述数据可见所谓垄断性模式具有广泛性的立论不攻自破。至于集体管理组织的界限不清问题，倒是我国的音乐作品著作权集体管理的分类不太明确，音著协和音集协的管理范围界限不清，存在一些交叉重复的地方，从而导致在实践中作品使用人不知道应当向哪个团体交费的困扰。

　　当然，自由竞争最终也会导致少数的集体管理组织处于事实上的垄断地位。但是，这并不能说明我国从一开始就应该关闭竞争的大门，人为地制造垄断。【注文：李飞跃：“我国应当确立竞争性的著作权集体管理组织”，载《山西农业大学学报（社科版）》2009年第6期。】因为一个经历过自由竞争的组织肌体显然比一个天生就笼罩在保护伞下的组织肌体更有生命力。同时，当集体管理组织取得垄断地位后，给予潜在的竞争对手进入该市场的机会，也可以有效地制约那些处于垄断地位的集体组织滥用垄断优势，损害权利人的权益。美国的ASCAP和BMI之争演绎的正是这样一场垄断与反垄断之战，反垄断迫使美国BMI开拓新的音乐作品市场，从而促进了美国本土音乐的中心化。我国有着丰富的民族民间音乐资源，竞争环境能够鼓励非垄断地位的集体管理组织想方设法地挖掘潜在音乐资源，从而鼓励更多更新的音乐创作。

　　因此，笔者建议修改或删除《著作权集体管理组织条例》第7条，引进竞争机制，重新构建我国的著作权集体管理模式。

　　（二）参考美国先进的组织内部管理方式，提高运作效率

　　著作权集体管理组织作为著作权经营与管理的中介，一端连着作品使用人，一端连着著作权人。对作品使用人来说，其最大的作用之一就是方便作品使用人获得授权；对著作权人来说，其最大的作用之一就是帮助著作权人实现利益最大化。以ASCAP为例，美国著作权集体管理组织一直致力于管理手段的现代化，提高办事效率。比如，它拥有一套完善的作品使用监控系统，包括22个固定监测站及14个巡回监测站，利用先进数字监控技术来监听220家电台及80家电视台的作品使用情况，并根据使用人提供的作品使用目录由专业人员计算分配额。对于最敏感的收入分配环节，ASCAP采用民主的事务管理方式，由会员所选出的12个作家会员与12个出版家会员所组成的董事会来管理。不同的协会有不同的收入分配决定依据，比如作曲家协会是依被许可人演奏该协会会员作品的方法如何、演奏所使用的乐曲的乐器、该乐曲以前所记录的演奏的次数，这些统计资料来源于：（1）NBC、CBS、ABC三大广播电视网的书面报告;（2）其他广播网与地方广播电视站，用录音带加以录音、抽样调查，然后由该协会收听录音的受雇人一一加以认定和记录;(3)个别被许可的广播的

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