《基本权利与私法（第二版）》为解释基本权利与私法的关系提供了一种模式，并在现行中国宪法制度下，为宪法适用于民事裁判提供一项操作指引，由此激活宪法、扩充民法法源，期备至周全保障民事权利。
二版自序
本书是由龙卫球先生所指导的作者之博士学位论文《基本权利与私法》修改、扩充而成，初版于2010年4月面市，蒙学界厚爱，短期售罄，然囿于各种不足而未敢加印。人生而立，学术亦生命，但生命终将托付于家庭，责任与快乐同在同行。“花落水流红，闲愁万种，无语怨东风。”平凡平静如我，任那流年飞逝，沉浸于天伦而不知魏晋，遑论修订本书。得失之间，我心则夷。近年来，立法判例学说有关本题发展迅速，更令人应接不暇。此次修订保留初版结构、框架和基本思路、观点，改正了错误的和不准确的表述，增加了新文献，文献运用时间截至2018年5月。
宪法基本权利有赖于通过私法保障其实现，民法私权唯依靠宪法解释将其上升为宪法基本权利以抗公权。基本权利与私法此一命题攸关一国整体法制/法治建设，为世界各国重大法律议题。当前，我国正在制定民法典，如何处理宪法与民法典的关系，当是民法典制定中需要考虑的重大基本问题。本书为解释基本权利与私法的关系提供了一种模式，并试图在现行中国宪法制度下，为宪法适用于民事裁判提供一项操作指引，由此激活宪法、扩充民法法源，期备至周全保障民事权利。
任何修订皆非终局，虽然求全责备，但一切都在前进，错误或将难免。作者将持续关注这一领域，更期待、欢迎学界贤达批评指教。本书是作者的青葱之作，承载着作者初入学术殿堂时的特殊感情。学问是一场没有终点的修行，当以慎独之心求之，对于不足要坚决补正并引以为鉴，再凝神、再出发。今谨以本书二版为契机，继续勉力为学、虚心向学、戒骄戒躁，不断改正、提高，不负学者初心。此次修订，CCI团队李伟平、黄绍坤、邓沁婷、王家骏、袁野诸君贡献巨大，特别致谢。
张 红
2018年5月4日
初版王泽鉴序
基本权利与私法系公法与私法在比较法上及理论与实务中的重要问题，在中国亦有若干典型案件，引起学说上热烈的讨论，产生了许多深刻且具有学术价值的论著。这其中包括了张红的中国政法大学2009年度的博士学位论文：基本权利与私法，以法律行为无效规则和私权救济规则为中心。
张红的论文系以民事裁判中的基本权利为命题，从私法出发，研究宪法的进路。其以民事裁判作为基本权利实现的手段，凸显了私法的中国宪政意义。本论文深入研究基本权利的功能及理论构造，澄清法院对宪法解释的问题，并在现行法制下开展中国宪法基本权利的操作方法，提出三点具有创设性的见解，即（1）将基本权利作为《民法通则》第58条第5款后段意义上的善良风俗，来规范法律行为的效力。（2）以《民法通则》第106条第2款肯定人格权，并以之作为保护受教育权等基本权利的规范基础。（3）在现行法制上，宪法虽不能在民事判决主文中引用，但得在说理部分引证宪法并加以解释，使基本权利得通过民事判决而获实现。
特别值得指出的是，张红的博士论文的一个重要特色，即综合运用法解释学、比较法及判例研究方法，分析讨论中国现行法律解释适用的问题，而能提出具有比较法基础，得纳入现行法规范体系的见解，有助于法律的发展。此等方法的运用，展现了作者对德国法律的认识、把握及应用，使其具备了更上一层研究的基础。
本书是一本具有学术价值的著作，有明确的问题意识，善于运用法学方法，并提出具有创意，详为论证的法律见解。从此等著作，我们看到了中国年轻法学者的努力，中国法律教育的成就及未来中国法律的发展，得以基本权利为基石，构建及实践一个以维护人之尊严及人格自由发展的法律秩序。
王泽鉴
2009年12月于清华大学法学院
张红，武汉大学教授。代表著作：《基本权利与私法》《人格权总论》《人格权各论》《民法典人格权编立法论》《人格权法》《损害赔偿》。
目录
第一章导论
第一节问题源起
一、实务案例
（一）案例1：张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案
（二）案例2：齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案
二、问题导出
（一）何种基本权利
（二）何种诉讼机制
（三）何种私法规则
三、中国意义
（一）宪法和基本权利
（二）私法
（三）法学方法
第二节研究综述
一、中德比较
（一）中国
（二）德国
二、研究模型
（一）卡纳里斯
（二）苏永钦
三、综合分析
第三节论证方法
一、功能原则
二、德国法族
三、案例比较
四、法教义学
第四节结构安排
第二章基本权利与私法关系之理论框架
第一节基本权利理解
一、基本权利理解
（一）概念：定义VS.描述
（二）本书的基本权利理解
二、基本权利功能
（一）主观权利：防御
（二）客观秩序：规范
（三）给付权/分享权
（四）国家保护义务
（五）基本权利竞合与冲突
三、第三人效力作为基本权利功能
（一）第三人效力的概念澄清
（二）第三人效力功能之必要性
第二节基本权利第三人效力
一、直接效力说
（一）“单身条款案”
（二）理论证成
（三）简评
二、间接效力说
（一）Lüth案
（二）理论证成
（三）简评
三、总结
（一）宪法是否是直接之裁判规范
（二）直接说与间接说是否非此即彼
第三节基本权利与民事权利之辩证
一、不可能适用于私法关系的基本权利
二、可以适用于私法关系的基本权利
（一）自由权
（二）平等权
（三）解释适用
三、基本权利与民事权利内涵相同
（一）人格权
（二）财产权与继承权
（三）解释适用
四、总结
第三章基本权利与合法行为：通过法律行为保护基本权利
第一节“工伤概不负责案”《雇工合同案批复》再检讨
一、实务案例
（一）张连起等诉张学珍损害赔偿案
（二）刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司罗友敏工伤赔偿案
（三）龙建康诉中洲建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案
（四）罗代西、芩志芬诉刘敏水上人身伤亡损害赔偿纠纷案
二、问题所在
三、法律行为效力的否定事由：关于“一元论”与“二元论”的争论与取舍
（一）“一元论”与“二元论”之争
（二）“一元论”与“二元论”的价值衡量与取舍
四、研究现状
第二节基本权利作为法律行为效力的判断基准
一、基本权利作为法律行为效力判据的法理依据
（一）防御权与国家保护义务
（二）客观价值秩序与基本权利第三人效力
（三）契约自由
二、基本权利作为法律行为效力的判断要求
（一）比例原则
（二）尊重具体私法规范原则
第三节基本权利是否为法律行为因违法无效之判断基准
一、《德国民法典》第134条之解释适用
（一）本条性质与基本功能
（二）德国联邦最高法院判决（BGH）
（三）德国联邦最高劳动法院（BAG）与联邦宪法法院（BVerfG）判决
（四）《德国基本法》是否存在本条所指之禁止性规范
二、中国台湾地区违法的法律行为无效条款之解释适用
（一）本条渊源与功能
（二）违法的法律行为无效条款之强制或禁止规范
三、综合分析
（一）基本权利不是效力性强制规定
（二）基本权利不是法律行为违法无效的判断标准
第四节基本权利是否为法律行为因背俗无效之判断基准
一、《德国民法典》第138条之解释适用
（一）本条性质与善良风俗之范围
（二）违反善良风俗之无效法律行为类型化
（三）本条作为基本权利否定法律行为效力之转介条款
二、我国台湾地区善良风俗条款之解释适用
（一）本条渊源与功能
（二）适用类型化
三、综合分析
（一）基本权利视为公序良俗
（二）基本权利作为法律行为背俗无效的判断标准
第五节违法与背俗：共同要件VS.选择要件
一、比较法再总结
二、泸州“二奶”继承案
三、理论证成
四、违法与背俗皆为法律行为无效之选择要件
第六节通过背俗法律行为无效保护基本权利
一、法律行为中的基本权利保护路径：违法还是背俗？
（一）徐悦超诉樊秀群抚养纠纷案
（二）《宅基地租赁契约批复》
（三）比较法再总结
（四）显失公平与违反善良风俗
二、我国法制上之公序良俗再认识
（一）立法渊源
（二）研究述评
（三）实务再检讨
三、法律行为中基本权利保护应取道民法背俗条款
第七节法律行为侵害基本权利的类型
一、法律行为侵害基本权利构成背俗无效的类型化依据
二、法律行为侵害基本权利构成背俗无效的类型化展开
（一）平等权
（二）政治权利
（三）精神自由权
（四）人身权利与人格尊严
（五）社会经济权利
（六）获得救济权
（七）婚姻自主权
第四章基本权利与不法行为：通过侵权救济保护基本权利
第一节《受教育权案批复》再检讨
一、《受教育权案批复》起草背景分析
二、受教育权案的裁判路径选择之难题
（一）创设了“违反保护他人法律”的侵权行为类型
（二）一般人格权能否作为基本权利被侵害的救济途径
第二节违反保护他人法律之侵权行为
一、何为“违反保护他人之法律”
二、《宪法》第46条与《教育法》第81条是否属于保护他人之法律
（一）《宪法》第46条非属保护他人法律
（二）《教育法》第81条非属保护他人法律
第三节一般人格权之中国现状
一、一般人格权在中国的司法实践
（一）齐玉苓案
（二）徐高诉北京燕莎公司人格尊严侵权案
（三）陈伟诉金映儿一般人格权案
（四）问题所在
二、人格权之中国法制体系
三、一般人格权的中国学理发展
第四节德国私法上一般人格权及启示
一、民法典生效后至读者来信案前的德国人格权法体系
二、一般人格权的生日：读者来信案
三、以一般人格权为中心的人格权保护范围的扩大化
（一）人格权被侵害的精神损害赔偿
（二）死者人格利益保护
（三）宪法上一般人格权与言论自由的冲突平衡
（四）人格权财产性
（五）其他：领域理论及其发展
四、启示：一般人格权性质总结
（一）“母权”与“权源”
（二）宪法上一般人格权
（三）宪法人格权的功能
（四）请求权基础：宪法上
（五）宪法上人格权保护的司法实现
第五节新型人格权益归于一般人格权
一、不断生长的人格利益
二、祭奠利益的一般人格权的保护
（一）祭奠利益的主要类型
（二）祭奠利益作为新兴人格权益的基础
（三）祭奠利益应是一般人格权之论证
三、性自主利益的一般人格权保护
四、生活安宁利益的一般人格权保护
第六节以民法上一般人格权转介保护基本权利
一、我国法上一般人格权之规范基础
（一）五种规范依据选择
（二）我国侵权责任法的一般条款
二、何种基本权利可通过一般人格权得到保护
第五章民事裁判中的基本权利规范适用
第一节最高人民法院的宪法适用司法解释
一、问题说明
（一）司法解释
（二）判决再整理
（三）综合分析
二、合宪性审查与宪法解释
（一）合宪性审查
（二）宪法解释
三、研究课题
第二节宪法能否被援引
一、宪法是否构成裁判规范
（一）何为裁判规范
（二）宪法条文是不完全法条
（三）部分宪法条文可以构成裁判规范
二、法院不能受理仅依宪法之诉讼
（一）“诉讼闸门”与司法的有限性
（二）宪法的高度抽象性与吸纳性
三、与基本法律“合成”之直接宪法援引
第三节法院能否解释宪法
一、全国人大常委会的宪法解释权
（一）专属性
（二）排他性
（三）宪法解释与法律解释
（四）宪法解释=合宪性审查？
二、最高人民法院的宪法解释权
（一）法院解释法律
（二）解释法律必然解释宪法
（三）判决应如何引用宪法
（四）最高人民法院统一宪法解释权
三、二元宪法解释体制的形成及其意义
第六章结论
第一节观点总结
第二节自我鉴定
参考文献
案例索引
书单推荐
