议论与法社会学：通过沟通寻找最大公约数的研究_[中国]季卫东_9787544785570

本书是一部法社会学领域的原创论文集，由著名法学家、上海交通大学文科资深教授季卫东编著。作者认为法律的本质就是话语实践，并在综合各家学说、结合中国法律实践的基础上，提出了议论的社会学这一学术研究新范式。本书分为两个部分：*部分是理论和方法，阐述了议论的法社会学的起源与意义；第二部分是经验与比较，分析了一些真实案例，呈现了议论的法社会学的应用价值。本书具有较高的学术价值，将对法治社会的建设贡献智识。

主编序
21世纪初叶的世界，正在经历数百年一次的结构巨变。法与社会的关系，从来没有像现在这么重要，也从来没有像现在这么难以捉摸。
在全球化和信息化浪潮的反复冲击下，各种既有的疆界变得模糊不清了。以民族国家为前提的现代法治秩序正在遭到来自不同方面的严峻挑战。与此同时，各种风险不断增大，迫使政府纷纷加强临机应变的治理。似乎一切都处于流动不居、复杂多端的态势中，到处出现不确定、不可测的混沌。但在另一方面，秩序构成原理依然显示出某种坚韧的连续性。无论现代范式，还是传统文化，都在致力于保持既定轨道。特别是，地方知识和情境思维仍然在很大程度上支配着人们的行动方式。
总之，法与社会的关系呈现出了一种非常复杂的事态，有待我们去解读、认识、把握。在这样的时代，法社会学以其学科交叉的特性，以其研究手段的科学性和认识框架的丰富多彩，当会有更大的用武之地。准确地描绘出目前这样复杂的、难以捉摸的关系和相互作用的实际状况，妥当地决定制度变革的方向和具体举措，这就是现阶段关于法与社会的实证研究的使命。
大家都知道，在 20世纪中期的美国，伴随着新政之后的全面崛起，出现了一场波澜壮阔的跨学科、跨国界的知识潮流，被称为法与社会的研究运动。从行为科学到结构功能主义以及系统论，再到文化解释，法与社会的研究范式一直在变化和发展。但是，它的基本立场主要有两种：一种强调对法律现象的科学认识，另一种强调以法律为工具推动社会的变革和发展。虽然在是否保持价值中立的问题上存在着差异，但实际上发现真理、检验功能的研究活动往往构成改革的契机，并为改革提供客观的、作为前提条件的知识。反过来，改革过程中提出来的各种问题也可以刺激研究活动，推进知识的长足进步。正是这两种立场的并存、互动以及适当平衡为法社会学带来了非常充沛的活力。
实际上，在 20世纪 80年代中期，中国也曾经出现过一场高歌猛进的法社会学运动。1986年，法社会学被纳入七五计划的哲学社会科学重点项目就是肇始阶段的标志。当时主要有两个基本的研究方向：一个是法制现代化或者法律与社会发展，另一个是东西方文化比较论。从1996年起，法社会学的研究进入第二个阶段，侧重对传统和现状进行重新诠释，学术活动的对抗轴是本土化与全球化。大约从 2009年开始，中国的法社会学研究进入一个新的阶段，试图把科学主义与规范主义、功能与意义统合起来，但随后又出现了法教义学与社科法学的对峙格局。近还有倡导议论的法社会学、探索第三道路的尝试，其目的是为了克服多元化引起的相互不理解，从而加强沟通。
要重新认识和界定法与社会之间的关系和相互作用以及正在生成的新秩序，就应该推动关于行为、意识、规则以及结构的跨学科研究以及对现象的田野调查和实证分析，鼓励思想交锋和方法创新，包容不同的主张，允许各种制度设计方案的竞争。为此，需要搭建一个开放的知识平台，以便通过自由的、充分的构图达成社会共识。
这就是我们策划一套法与社会丛书的缘由，也是能够把一群新锐研究者从四面八方汇聚起来的基本宗旨。
季卫东
2017年初夏于上海
序
无论从历史传统的角度，还是从当今实践的角度来考察中国的法律秩序，都会发现程序正义观念的匮乏。程序正义的具象是一种形式合理化的角色分派方式和相应的行为规则体系，还有那些符合程序要件的理由论证活动，即法律的解释、推理、商谈以及政策性或社会性的沟通过程。因此，中国法的稀缺因素其实就是程序与议论。然而，在这里，公正程序作为议论的理想条件或评判标准而设置，充分议论则具有鲜明的公正程序指向，两者是互为表里的。由此可见，我在1993年开始提倡新程序主义之后，逐步把研究的焦点转移到法律解释的真谛以及法律议论的范式是顺理成章的。何况法律体系的运作、正当化以及推陈出新只能在话语空间里进行，理应强调法律职业共同体的论证性对话，并通过当事人之间的语言博弈来形成或者重新塑造社会以及制度的结构。也就是说，法律的本质就是沟通，就是话语全覆盖，就是通过抗辩寻找正确判断的过程。总之，从法治的角度来考察和理解国家治理的现代化，以庭审为中心来推进司法系统改革，都不得不聚焦程序与议论。
当然，在以网络结构和场景思考为基本特征的中国，规范体系是多层多样的，对规范的态度是临机应变的，法律程序与法律议论（特别是严格按照法律进行的推理和论证性对话）往往被忽略，被压抑，被扭曲，很容易流于形式。在这样的语境里，民众更注重的可能是结果的好坏，是功利主义的得失权衡，是实质性的价值判断。为此，在推行法治之际，我们必须特别强调程序的公正和议论的理性，以便对社会的系统性偏误进行矫正。但与此同时，我们也需要适当拓展视野，把程序的价值元素、议论的政策选项以及法律与社会之间的互动关系也纳入理论探讨的射程，在强调法律程序的同时也强调权利的关系束、讨价还价的互惠性以及处理解决具体问题的选择空间，在强调法律议论的同时也强调政策议论社会议论以及围绕事实与规范的组合方式进行语言博弈所达成的反思均衡或者重叠共识。在风险沟通的场合，程序与议论的这类特征势必更加凸显。正是在上述规范与事实交错互动的背景下，议论法社会学才应运而生，才能在理论和实证分析等不同维度不断拓展学术的疆域。
不言而喻，议论法社会学可以理解为法社会学的一个专攻方向，就像我们说立法社会学司法社会学法心理学法人类学那样。但在另一方面，议论的法社会学也可以理解为从话语空间和沟通行为的角度来认识秩序原理的新型方法论，或者从叙述、价值含义及其解释性转换的层面来把握法律现象的研究范式转换，用以补充甚至替代曾经一直主导社会学理论的结构功能主义范式。后一种理解显然是以世纪之交的人类思想潮流之趋向为依据的。在这里，我想特别提醒读者注意的是，把20世纪的哲学、法理学以及社会理论推上的路德维希·维特根斯坦、H.L.A.哈特、尼克拉斯·卢曼以及米歇尔·福柯等人，不约而同地从语言（尽管具有语言游戏、语义分析、沟通、话语等不同的表达形式）的视角来认识整个社会，特别是规范秩序的本质。这是一种非常有趣的知识构图，值得我们认真地、反复地琢磨和阐发。
例如，卢曼认为构成社会系统的基本元素并不是个人行为，而是人与人之间的沟通活动；一个沟通过程与另一个沟通过程相衔接，造成了议论不断扩大再生产的动态，进而还会形成沟通的网络，这就是社会的整体。因此，我们可以通过议论的关系来界定社会与法，探索自组织、自创生机制的奥秘。与卢曼把沟通视为社会基本元素的主张近似，福柯是把话语（discourse）视为生物性权力（biopower）的策略和技艺，视为社会有序化的动因以及基本框架。其实维特根斯坦、哈特也站在同样的立场上。他们都强烈主张以语言为媒介的互动关系就是覆盖整个社会的小单位，就是人类的含义之网，并对主体产生、制度安排以及整个世界的存在方式具有决定性意义。在他们看来，被视为语言活动主体的人，其实也是语言活动的产物；沟通伴随着社会的复杂性，但也以化约、缩减社会的复杂性为己任；秩序来自混沌却又与混沌并存……正是这一系列悖论，使我们对法与社会的本质产生了全新的认识。
就在这里，我们其实可以发现或者重新理解一个语言社会学派的崛起。实际上，沟通理论在当下的认同政治以及世界结构大转型中也显示出一种非常强大的穿透力。大家都知道，进入21世纪以来，文明冲突的频繁发生、身份政治的日益强化、数字化信息沟通技术（ICT）的广泛应用并导致日常生活世界的数字全覆盖，证实了文明间、种族间、阶层间、网民间的对话和相互理解确实已经成为社会结构的决定性因素，沟通已经成为这个信息时代的核心关键词。换言之，21世纪的关键词是沟通。所谓议论，就是沟通在规范秩序领域的表现形态。所谓程序，不外乎对议论的理想状况所做的制度化设定。从包括抖音（TikTok）在内的各种语言形态的角度来观察人们的意思、行为以及相互关系，可以意识到沟通的流动性、不确定性、复杂性非常突出，这才是社会的真实面貌，也构成权力、货币、意识形态、法律秩序对日常生活空间和叙述方式进行分解、定型以及克减其复杂性的前提条件。因此，通过语言或话语、围绕含义或价值进行的各种博弈及其有序化机制，应该并且也有可能成为21世纪社会理论的主流范式。这也是提倡议论法社会学的旨趣所在。
从语言社会学派的立场来看，法与社会本来就是一种基于信息反馈的自组织系统，通过自我叙述、自我指涉、自我塑造而不断进化。但是，按照热力学第二定律，自我完结的封闭性系统，其熵将不断增大并且无法逆转，终导致混乱无序，因而需要适当的他者指涉、开放性以及内部复合化，但这又会反过来强化复杂性和不确定性。正因为存在如此尖锐的矛盾、深刻的悖论，才促使我们在秩序与混沌的边缘不断进行思考实验和意见交锋。正因为存在如此丰饶而奇妙的现象，议论才能构成社会科学研究的对象，不仅可以建立理论假说，而且还可以进行各种经验性实证分析以及心理学或者认知科学的实验。例如约翰·W.蒂博（John W. Thibaut）、劳伦斯·沃克（Laurens Walker）以及汤姆·泰勒（Tom Tyler）等通过心理学实验以及实证研究证明了人们对司法的公正体验、满意度、对法律的服从程度与程序正义存在着密切的因果关系，程序能够独立于结果对当事人的态度产生影响。蕾拉·波罗迪特斯基（Lera Boroditsky）则通过一系列的认知实验揭示了语言与思维方式之间的关系。还有些媒体实验室正在试图通过语言和语音的分析来进行情感计算。更常见的是哈罗德·加芬克尔（Harold Garfinkel）等民俗方法学（ethnomethodology）研究者从集体无意识的心理学和地方性知识等视角对微观的互动过程所进行的经验性描述、索引式表达的语言分析以及破坏性实验。还有通过沟通活动对权力预期、规范预期以及认知预期进行博弈理论的考察，也是关于议论的社会科学研究的一种表现形态。
上述动向表明，议论法社会学方兴未艾，在理论建构和实证研究等不同层面都有广阔的发展空间，甚至有可能在相当程度上引起法社会学的范式创新。本书收录了在这个方面开始进行探索的十四篇论文，如果按照严格的学术标准来评估，的确还很不充分，也不太成熟。我们只是试图借此发出一种呼声，以表达基本的问题意识，以唤起学界更广泛的关注，但愿或多或少还能起到抛砖引玉的作用。其中五篇是我自己的论述，侧重宏观问题的梳理和理论框架的搭建，还有两篇是曾经跟我进行过一段时间博士后研究的吉林大学法学院副教授杨帆的文章，展现了新颖的观察图景。其他作者除马剑银、程朝阳、梁译如三位之外，都是我指导的博士生。陈肇新把自己现阶段的研究重点已经放在议论法社会学上了，对一些宏观命题进行了更具体、更深入的考察和阐述，他有两篇作品收录在这本文集里。陈肇新在2020年初夏获得博士学位，立即在华东师范大学法学院获得讲师职位。姚尚贤本来也很有学术潜力，因为家庭原因一毕业就到广州政府机关就职了，他分析立法过程中围绕风险分配等问题的议论的内容饶有趣味。曹勉之正在哈贝马斯沟通行为理论的牙城法兰克福大学留学，他的这篇论文虽然与议论法社会学没有直接联系，却对理解相关的学说谱系主要指美国批判法学，特别是邓肯·肯尼迪（Duncan Kennedy）的心理学和社会学的批判性法律解释理论对法律议论的符号学以及审判现象学的贡献大有裨益。我指导的博士、现于西南政法大学行政法学院任讲师的徐晨有篇实证分析的论文《议论的法社会学与法律的不确定性以于欢案为切入点》本来也要收录在内，但因提前发表在其他论文集里了，只好割爱。马剑银是我在日本任教期间就在清华大学结识的青年才俊，他的学术视野广阔，但在哈贝马斯的沟通行为理论和商谈民主制方面用功勤，现任北京师范大学法学院副教授。他的研究为深入考察立法议论提供了基本框架。程朝阳副教授在烟台大学法学院执教十几年，专攻法律语言和逻辑，他对法庭调解过程中的话语进行了实证分析，的确难能可贵。梁译如是清华大学法学院博士研究生，是颇有侠义之风的著名女法学家劳东燕教授的高足。他对法律议论进行了非常典型、细致的实证研究，给我留下了深刻印象。
这本论文集的具体编辑事务主要由杨帆、陈肇新以及我的在读博士生桑田三人分担。他们在既定的基本框架里收集和排列论文、整合前后论述、核对引文页码、修改和统一注释的格式、互查、统稿等，做了大量工作。特别是杨帆，他在编务中起了主导作用。借此机会向三位学界后浪致谢，对他们的敬业精神和非常细致的标准化作业表示欣赏之情。该书以及法与社会丛书都得到了译林出版社以及王笑红编辑的鼎力支持，我也一并表达由衷的敬意和谢意。如果这本论文集有助于拓展法社会学研究的领域，引起相关的批评和讨论，并能诱发更多、更好的学术成果，则幸甚！是为序。
季卫东
2020年8月31日于沪上寓所

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